النشوز في الفقه

النشوز في الفقه
الشيخ فيصل بن عبدالعزيز آل مبارك




"المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع"



قوله: (والنُّشُوز معصيتها إياه فيما يجب عليها...) إلى قوله: (وإن ادَّعى كُلٌّ ظُلْمَ صاحبه أسكنها حاكم قرب ثِقَةٍ يُشرِف عليهما ويلزمهما الحق، فإن تعذر وتشاقَّا بعث الحاكم عدلين يعرفان الجمع والتفريق، والأولى من أهلها يوكلانهما في فعل الأصلح من جمعٍ وتفريقٍ بعوضٍ أو دونه)[1].

قال في "المقنع": "فإن امتنعا من التوكيل لم يُجبرا ويحتمل أن الزوج وكَّلَ في الطلاق بعِوَضٍ أو غيره، ووكَّلَت المرأة في بذل العَوَضِ برضاها، وإلا جعل الحاكم إليهما ذلك، فإن غاب الزوجان أو أحدهما لم ينقطع نظر الحكمين على الرواية الأولى، وينقطع على الثانية[2]"[3].

قال في "الحاشية": "فإن امتنعا من التوكيل... إلى آخره، اعلم أن الصحيح من المذهب[4]: أن الحكمين وكيلان عن الزوجين لا يُرسلان إلا برضاهما وتوكيلهما، فإن امتنعا من التوكيل لم يُجبرا عليه، ولا يملكان التفريق إلا بإذنهما، وبه قال عطاء، وأحد قولي الشافعي[5]، وحُكي عن الحسن وأبي حنيفة[6]؛ لأن البُضْع حقه والمال حقها[7] وهما رشيدان، فلا يجوز لغيرهما التصرف فيه إلا بوَكَالَةٍ منهما أو ولايةٍ عليهما.

وعن أحمد[8]: أن الزوج إن وكَّلَ في الطلاق بعوضٍ أو غير ووكَّلت المرأة في بذل العَوَضِ برضاهما وإلا جَعَلَ الحاكم إليهما ذلك، فهذا يدل على أنهما حكمان يفعلان ما يريان من جمعٍ أو تفريقٍ، بعوضٍ أو غيره من غير رضا الزوجين.

رُويَ نحو ذلك عن علي وابن عباس وأبي سلمة بن عبد الرحمن والشعبي والنخعي وسعيد بن جبير ومالك[9] والأوزاعي وإسحاق وابن المنذر للآية، فإن الله سمَّاهما حَكَمَين، ولم يعتبر رضا الزوجين، ولا يمتنع أن تثبت الولاية على الرشيد عند امتناعه عن أداء الحق، كأن يقضي الدين عنه من ماله، واختاره ابن هبيرة والشيخ تقي الدين"[10].

وقال في "الإفصاح": "واتفقوا على أنه يجوز للرجل أن يضرب زوجته إذا نَشَزَت بعد أن يَعِظَهَا ويَهْجُرَهَا في المضجع[11].

ثم اختلفوا هل يجوز له ضربها في ابتداء النُّشُوزِ؟
فقالوا[12]: لا[13] يجوز، إلا الشافعي في أحد قوليه[14] فإنه يجوز[15] أن يضربها في أول النُّشُوزِ، والضرب الذي أُبِيح له يكون ضرباً غير مُبَرِّح، ويتجنب فيه الوجه"[16].

"واتفقوا على أنه إذا وقع الشِّقَاق بين الزوجين وخِيْفَ عليهما أن يخرجهما ذلك إلى العصيان فإنه يبعث الحاكمُ حَكماً من أهله وحَكماً من أهلها[17].

ثم اختلفوا هل للحكمين أن يُطَلِّقا بغير إذن الزوج؟
فقال أبو حنيفة[18] والشافعي في أحد قوليه[19] وأحمد[20]: ليس لهما أن يُطَلِّقَا إلا أن يجعل الزوج ذلك إليهما.

وقال مالك[21] والشافعي في القول الآخر[22]: إن رأيا الإصلاح بعوضٍ أو بغير عوضٍ جاز، وإن رَأَيَا الخلع جاز، وإن رأى الذي من قِبَلِ الزوج الطلاق طلق، ولا يحتاج إلى إذن الزوج في الطلاق، وهذا يُبنى من قولهما على أنهما حكمان لا وكيلان.

قال الوزير: والصحيح عندي: أنهما حكمان؛ لأن الله سبحانه وتعالى سمَّاهُما بذلك، فقال تعالى: ﴿ فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا ﴾ [النساء: 35] فسمَّاها حكمين في نصِّ القرآن"[23].

وقال في "الاختيارات": "وإذا ادَّعت الزوجة أو وليُّها أن الزوج يظلمها، أو كان الحاكم وليُّها وخاف ذلك نَصَبَ الحاكمُ مُشْرَفاً عليهما.

وقال القاضي: متى ظهر للحاكم أنه يظلمها نصب مُشرفاً، وفيه نظر، ومسألة نصب المشرف لم يذكرها الخِرَقِيُّ والقدماء، ومقتضى كلامهم إذا وقعت العداوة وخِيفَ الشِّقَاق بعث الحكمان من غير [إسكانٍ إلى جنب][24] مُشْرِف.

وقال أصحابنا[25]: ويجوز أن يكون الحكمان أجنبيين، ويستحب أن يكونا من أهلهما، ووجوب كونهما من أهلهما هو مقتضى قول الخِرَقِي، فإنه اشترطه كما اشترط الأمانة، وهذا أصح، فإنه نص القرآن، ولأن الأقارب أخبر بالعلل الباطنة، وأقرب إلى الأمانة والنظر في المصلحة.

وأيضاً: فإن كل حُكم علقه الله بذوي الأرحام كانوا مستحقين له وجوباً.

وأيضاً: فإنه نظر في الجمع والتفريق وهو أولى من ولاية عقد النكاح، لا سيما إن جعلناهما حاكمين كما هو الصواب.

ونصَّ عليه الإمام أحمد في إحدى الروايتين، وهو قول علي وابن عباس وغيرهما، وهو مذهب مالك[26].

وهل للحكمين إذا قلنا: هما حاكمان لا وكيلان أن يُطَلِّقا ثلاثاً أو يفسخا كما في المولى؟
قالوا: هناك لما قام مقام الزوج في الطلاق مَلك ما يملكه من واحدة وثلاث فيتوجه هنا، كذلك إذا قلنا: هما حاكمان، وإن قلنا: وكيلان لم يملكا إلا ما وُكِّلَا فيه، وأما الفسخ هنا فلا يتوجه؛ لأنه ليس حاكماً أصليّاً"[27].

وقال البخاري: "(باب الشِّقاق وهل يُشير بالخُلع عند الضَّرورة، وقوله تعالى: ﴿ وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا ﴾... الآية [النساء: 35]).
حدثنا أبو الوليد، حدثنا الليث، عن ابن أبي مليكة، عن المِسْوَر بن مخرمة الزهري، قال: سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول: (إن بني المغيرة استأذنوا في أن ينكح عليٌّ ابنتهَم فلا آذن)[28]".

قال الحافظ: "قال ابن بطَّال[29]: أجمع العلماء على أن المخاطب بقوله تعالى: ﴿ وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا ﴾ الحُكَّام، وأن المراد بقوله: ﴿ إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا ﴾ [النساء: 35] الحكمان، وأن الحكمين يكون أحدهما من جهة الرجل والآخر من جهة المرأة ألّا يوجد من أهلهما من يُصلح فيجوز أن يكون من الأجانب ممن يصلح لذلك، وأنهما إذا اختلفا لم ينفذ قولهما، وإن اتفقا نفذ في الجمع بينهما من غير توكيل.

واختلفوا فيما إذا اتفقا على الفُرْقَة:
فقال مالك[30] والأوزاعي وإسحاق: ينفذ بغير توكيل ولا إذن من الزوجين.
وقال الكوفيون[31] والشافعي[32] وأحمد[33]: يحتاجان إلى الإذن.
فأما مالك ومن تابعه فألحقوه بالعِنِّينِ والمُوْلِي، فإن الحاكم يطلق عليهما فكذلك هذا، وأيضاً: فلما كان المخاطب بذلك الحُكَّام وإن الإرسال إليهم دل على أن بلوغ الغاية من الجمع أو التفريق إليهم.

وجرى الباقون على الأصل، وهو أن الطلاق بيد الزوج، فإن أذن في ذلك وإلا طلق عليه الحاكم.

وقال ابن المنير في "الحاشية"[34]: يمكن أن يؤخذ من كونه صلى الله عليه وسلم أشار بقوله: (فلا آذن) إلى أن عليّاً يترك الخطبة، فإذا ساغ جواز الإشارة بعدم النكاح التحق به جواز الإشارة بقطع النكاح.

وقال الكِرْمَاني: تؤخذ مطابقة الترجمة من كون فاطمة ما كانت ترضى بذلك، فكان الشقاق بينها وبين علي متوقعاً، فأراد صلى الله عليه وسلم دفع وقوعه بمنع عليٍّ من ذلك بطريق الإيماء والإشارة، وهي مناسبة جيدة.

ويؤخذ من الآية ومن الحديث: العمل بسدِّ الذَّرَائِع؛ لأن الله تعالى أمر ببعثة الحكمين عند خوف الشقاق قبل وقوعه، كذا قال المُهَلَّب، ويحتمل أن يكون المراد بالخوف: وجود علامات الشقاق المقتضي لاستمرار النَّكَد وسوء المعاشرة"[35].

وقال الشوكاني في "الدرر البهية": "إذا خالع الرجل امرأته كان أمرها إليها لا ترجع إليه بمجرد الرجعة، ويجوز بالقليل والكثير ما لم يجاوز ما صار إليها منه فلا، ولا بد من التراضي بين الزوجين على الخلع أو إلزام الحاكم مع الشقاق بينهما، وهو فسخ وعِدَّته حَيْضَة"[36].

انتهى المجلد السادس من كتاب "المرتع المشبع" ويليه إن شاء الله تعالى المجلد السابع، وأوله "باب الخلع"، وبالله التوفيق وصلى الله وسلم وبارك على نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين.


[1] الروض المربع ص 408.

[2] الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير 21/483.

[3] المقنع 3/112 - 113.

[4] شرح منتهى الإرادات 5/333، وكشاف القناع 12/131.

[5] تحفة المحتاج 7/457، ونهاية المحتاج 6/392.

[6] فتح القدير 3/224.

[7] في الأصل: "حقهما"، والمثبت من الشرح الكبير والمغني.

[8] الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير 21/481.

[9] الشرح الصغير 1/440، وحاشية الدسوقي 2/344.

[10] حاشية المقنع 112- 113.

[11] بدائع الصنائع 2/334، وفتح القدير 4/211 - 212. والشرح الصغير 1/439، وحاشية الدسوقي 2/347. وتحفة المحتاج 7/455، ونهاية المحتاج 6/390. وشرح منتهى الإرادات 5/331، وكشاف القناع 12/126.

[12] بدائع الصنائع 2/334، وفتح القدير 3/224. والشرح الصغير 1/439، وحاشية الدسوقي 2/343. وتحفة المحتاج 7/455، ونهاية المحتاج 6/390. وشرح منتهى الإرادات 5/330 - 331، وكشاف القناع 12/125 - 126.

[13] سقط من الأصل، واستدرك من الإفصاح.

[14] المهذب 2/89.

[15] في الأصل: "لا يجوز" والمثبت من الإفصاح.

[16] الإفصاح 3/200 - 201.

[17] فتح القدير 3/223، وبدائع الصنائع 2/334. والشرح الصغير 1/439 وحاشية الدسوقي 2/344. وتحفة المحتاج 7/457، ونهاية المحتاج 6/392. وشرح منتهى الإرادات 5/332، وكشاف القناع 12/130.

[18] فتح القدير 3/224.

[19] تحفة المحتاج 7/457، ونهاية المحتاج 6/392.

[20] شرح منتهى الإرادات 5/333، وكشاف القناع 12/131.

[21] الشرح الصغير 1/440، وحاشية الدسوقي 2/344.

[22] المهذب 2/90.

[23] الإفصاح 2/143 (ط السعيدية).

[24] كذا في الأصل، وفي الاختيارات: "احتياج إلى نصب".

[25] شرح منتهى الإرادات 5/333، وكشاف القناع 12/130.

[26] الشرح الصغير 1/439، وحاشية الدسوقي 2/344.

[27] الاختيارات الفقهية ص 249 - 250.

[28] البخاري (5278).

[29] شرح صحيح البخاري 7/425.


[30] الشرح الصغير 1/440، وحاشية الدسوقي 2/344.

[31] فتح القدير 3/224.

[32] تحفة المحتاج 7/457، ونهاية المحتاج 6/392.

[33] شرح منتهى الإرادات 5/333، وكشاف القناع 12/131.

[34] المتواري على أبواب البخاري 1/140.

[35] فتح الباري 9/403 - 404.

[36] الدراري المضية شرح الدرر البهية 2/227.

المصدر...